Si un collaborateur est en incapacité de travail pour cause de maladie sans faute de sa part, il a droit au maintien de son salaire. Selon la durée des rapports de travail et les années de service, l’employeur doit continuer à verser le salaire pendant une «période raisonnablement longue». C’est ce qu’exige le Code des obligations dans son article 324a. La signification de «raisonnable» est déterminée par les échelles de Berne, de Bâle ou de Zurich.

Couvrir via la LAMal ou la LCA

L’employeur peut couvrir son obligation de maintien du salaire par le biais d’une assurance. L’assurance facultative d’indemnités journalières en cas de maladie peut être assurée soit via la loi sur l’assurance-maladie (LAMal), soit via la loi sur le contrat d’assurance (LCA). Par le biais de la LAMal, l’assurance est conclue auprès des caisses d’assurance-maladie. L’employeur peut également le faire auprès d’une compagnie d’assurance via un contrat d’assurance privé. Les caisses maladie peuvent également conclure des contrats selon la LCA.

Les assurances d’indemnités journalières selon la LAMal doivent respecter des règles particulières de l’assurance sociale. Il existe par exemple une obligation d’admission, les risques assurés et la durée minimale des prestations sont prescrits, le principe d’égalité de traitement, le droit au libre passage et d’autres règles s’appliquent. En revanche, la liberté contractuelle s’applique aux contrats d’assurance privés selon la LCA. Il n’y a par exemple aucune obligation d’admission, des réserves d’assurance peuvent être émises, les risques de maladie peuvent être exclus, le montant et la durée des prestations peuvent être convenus librement.

Facultative de facto obligatoire

L’assurance d’indemnités journalières, tant selon la LAMal que la LCA, est conclue à titre facultatif. Contrairement à l’assurance-invalidité (LAI), l’assurance-accidents (LAA) ou l’assurance-chômage (LACI), elle n’est pas obligatoire. Comme la conclusion d’une assurance d’indemnités journalières est le plus souvent réglée par les partenaires sociaux dans les conventions collectives de travail et que les caisses de pension exigent également une assurance d’indemnités journalières en cas de maladie dans leurs règlements selon la LPP, l’assurance facultative agit de facto comme une obligation.

En raison de la complexité de l’assurance selon la LAMal, de tels contrats ne sont que rarement conclus. En revanche, l’assurance privée selon la LCA offre plus de flexibilité, si bien qu’elle représente aujourd’hui environ 90 % du montant des primes. À cela s’ajoute le fait que la coordination entre l’assurance d’indemnités journalières et les assurances sociales AI, AC et AA fonctionne parfaitement dans la pratique.

«Fondamentalement éprouvé»

Depuis l’entrée en vigueur de la LAMal en 1996, des parlementaires de la gauche et du centre tentent d’obtenir l’obligation de l’assurance d’indemnités journalières en cas de maladie. En réponse aux interpellations et aux postulats, le Conseil fédéral a toujours indiqué que l’introduction d’une obligation n’était pas nécessaire.

Au cours des 20 dernières années, il a rejeté toutes les motions, y compris celle de 2021. Et de renvoyer à son rapport de 2009, dans lequel il explique que l’existence de deux lois différentes sur l’assurance d’indemnités journalières n’est certes pas idéale. Il est toutefois établi «que la majorité des personnes exerçant une activité lucrative dépendante sont largement couvertes pour la perte de gain en cas de maladie. Le recul de l’assurance d’indemnités journalières selon la LAMal n’est pas vraiment inquiétant, car il tend à être compensé par l’assurance d’indemnités journalières selon la LCA. La réglementation en vigueur, qui repose notamment sur des solutions issues du partenariat social, a malgré tout fait ses preuves sur le fond».

Werner C. Hug