Das Kartellgesetz wird durch seine Anwendung präzisiert. Das ist bei jedem Gesetz so. Aber beim Kartellgesetz geht es weiter. Zum Teil schrauben Wettbewerbskommission und Gerichte am Gesetz. Und zwar ohne parlamentarischen Auftrag.

«IMMER STÄRKER WIRD DIE RECHTSENTWICKLUNG IN DER EU ALS MASSGEBLICH FÜR DAS SCHWEIZER KARTELLGESETZ ÜBERNOMMEN. DIES IST GLEICH DOPPELT FALSCH.»

Klar ist: Jedes Gesetz wird mit der Praxis weiterentwickelt. Denn auch Rechtstexte unterliegen der gesellschaftlichen Dynamik. Sie bieten Interpretationsspielraum, und dieser wird von den Behörden und Gerichten benützt. Schliesslich muss die Anwendung des Rechts der Realität gerecht werden. So verhält es sich auch mit dem Kartellgesetz.

Erfolge sicht- und spürbar

Dass die Wettbewerbskommission Weko mit dem bestehenden Kartellgesetz gute Erfolge erzielt, ist spürbar. Es gibt immer mehr Fälle, in denen die Kartellbehörde saftige Bussen ausspricht. Dabei geht es vor allem um die Verunmöglichung von Parallelimporten und um Marktaufteilungen im Inland.

Gelegentlich wird die volle Schärfe des Kartellgesetzes spürbar. BMW musste beispielsweise für Marktabschottung gegenüber dem Ausland eine Busse von 156 Millionen Franken bezahlen. Seit der Einführung der Sanktionsmöglichkeit im Jahr 2004 hat die Weko Bussen im Gesamtwert von beinahe einer Milliarde Franken ausgesprochen.

Aber auch in Fällen von Marktmacht und ihrem Missbrauch hat sich eine realistische Praxis entwickelt. Kreditkartengebühren wurden aufgrund der Weko-Arbeit günstiger. Starke Unternehmen werden aufgrund des Kartellgesetzes daran gehindert, kleinere Akteure zu diskriminieren. Der Swatch-Konzern muss beispielsweise weiterhin bestimmte Bestandteile von Uhren an KMU liefern.

EU als falscher Ideengeber

Es gibt aber auch Praxisänderungen, die problematisch sind. Einige sind nicht einmal mit dem Kartellgesetz kompatibel. Wenn Weko und Ge­-
richte zu kreativ in ihren Interpreta­-
tionen der Rechtsgrundlage werden, schwächt dies das Kartellgesetz und alle Erfolge, die es bisher verzeichnen konnte. Welche sind diese Probleme?

Ein wichtiges Problem ist die Übernahme von EU-Grundsätzen. Immer stärker wird die Rechtsentwicklung in der EU als massgeblich für das Schweizer Kartellgesetz übernommen. Dies ist aus zwei Gründen falsch. Erstens ist das EU-Recht keine Quelle von Schweizer Recht. Zweitens – und viel wichtiger – ist das Schweizer Wettbewerbsrecht anders, einige sagen sogar fundamental anders, als jenes der EU.

Der wichtigste Unterschied zwischen der Schweiz und der EU im Wettbewerbsrecht ist: Die EU verbietet bestimmte Formen von Kooperationen grundsätzlich. Falls Unternehmen sie trotzdem eingehen wollen, müssen sie zeigen, dass der Wettbewerb im Allgemeinen davon profitiert. Die Schweiz macht es umgekehrt. Hier sind alle Formen der Kooperation grundsätzlich erlaubt. Wenn die Behörde der Meinung ist, Unternehmen nützten ihre Stellung aus, dann muss sie dies beweisen.

Keine Beweislastumkehr

Dieser solide Schweizer Grundsatz will einer dynamischen Wirtschaftsrealität gerecht werden. Insbesondere KMU sind auf unproblematische Kooperationsformen angewiesen. Und es ist nichts anderes als verhältnismässig und fair, wenn die Behörde ihre Eindrücke beweisen muss. Ansonsten ist man in einer Beweislastumkehr. Genau das hat das Parlament befunden, als es die Kartellgesetzrevision ablehnte.

Weitere problematische Praxis­änderungen

nErheblichkeit: Immer mehr tendieren Weko und Gerichte dazu, auch im Schweizer Recht mit Verboten zu operieren. Dazu besteht keine Grundlage. Denn das Gesetz verlangt auf jeden Fall die Prüfung der «wirtschaftlichen Erheblichkeit», so der Fachbegriff. Wenn nun in einigen Fällen auf die Prüfung der wirtschaftlichen Zusammenhänge verzichtet wird, verstösst dies gegen das Gesetz.

nBruttopreise: KMU kennen dies. Bruttopreise sind höchstens Verkaufsauskünfte. Mit dem Endpreis hängen sie nicht zusammen. Zwischen Bruttopreis und Endpreis liegen nämlich Verhandlungen, Abgebote, Zusatzangebote, Rabatte und noch mehr Verhandlungen. Wenn zwei Firmen gleiche Bruttopreise in ihren Offerten haben, heisst das noch lange nicht, dass sie sich abgesprochen haben. Das hat die Weko bis vor kurzem auch so gesehen. Doch plötzlich drehte sie das Blatt und sieht nun in gemeinsamen Bruttopreisen – zum Beispiel in Verbandslisten – Indizien für Kartellvergehen. Diese Haltung ist praxisfern.

nMitgegangen, mitgehangen: Auch diese Ansicht ist EU-inspiriert. Eine neue Praxis kommt auf, gegen ganze Gruppen von Firmen vorzugehen. Das ist an sich noch nicht problematisch. Denn wenn man ein Kartell vermutet, müssen ja mehrere Firmen miteinander kooperiert haben. Aber die neue Praxis sagt, die Behörde müsse nicht mehr lückenlos das Mitwirken jeder einzelnen Firma beweisen. Es reiche auch, wenn man gut genug die Gruppe umschreiben könne. Das geht nicht an. Wenn die Behörde gegen eine Firma vorgehen will, muss sie das Mitwirken dieser Firma beweisen – und zwar komplett. Ansonsten werden elementare Rechtsgrundsätze verletzt.

Wie weiter?

Gerichte haben immer noch die Möglichkeit, einzugreifen. Es ist nämlich Aufgabe der Judikative, Behörden zu korrigieren, wenn sie gegen das Gesetz verstossen. Was ist aber, wenn Gerichte selbst der kreativen Interpretation zum Opfer fallen? Dann ist es Sache des Parlaments, das Gesetz zu präzisieren.

Henrique Schneider
Stv. Direktor sgv