Publiziert am: Freitag, 20. Oktober 2017

«Wille des Gesetzgebers?»

NICOLAS BIRKHÄUSER – Das Kartellgesetz darf nicht zweckentfremdet werden für Interessen, die mit dem Schutz und der Förderung des Wettbewerbs nichts zu tun haben, fordert der Experte.

Schweizerische Gewerbezeitung: Alle reden vom «Gaba-Fall». Worum geht es dabei?

 Nicolas Birkhäuser: Im Jahr 2009 verhängte die Wettbewerbskommission (WEKO) eine Sanktion von 4,8 Millionen Franken gegen die damalige Gaba International AG, weil diese ihre österreichische Lizenznehmerin bis 2006 verpflichtet hatte, Elmex-Produkte in Österreich zu produzieren und zu vertreiben und nicht 
in andere Länder zu exportieren. Das Bundesgericht hat die dagegen er-
hobene Beschwerde mit einer 3-zu- 2-Mehrheit abgewiesen und entschieden, dass Preis-, Mengen- und Gebietsabreden allein aufgrund ihrer Qualität grundsätzlich als erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu qualifizieren sind.

 

Warum ist der Fall «Gaba» so bedeutend?

 Der Fall «Gaba» fand deshalb grosse Beachtung, weil er das Kartellgesetz (KG) in wesentlichen Punkten neu interpretiert. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Preis-, Mengen- und Gebietsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ungeachtet ihrer Auswirkungen grundsätzlich unzulässig und können direkt mit Geldbussen sanktioniert werden. Das ist neu. Es entspricht nicht der bisherigen Praxis des Bundesgerichts und der WEKO, die bisher durchaus die Erheblichkeit einer 
Abrede bzw. Verhaltensweise geprüft haben. Freilich konnte man im Einzelfall über die Schwelle und den Nachweis der Erheblichkeit durch die WEKO bereits früher anderer Meinung sein, aber die Erheblichkeit wurde geprüft.

Qualifiziert man wie vorliegend das Bundesgericht eine Verhaltensweise allein aufgrund ihres Potenzials zur Wettbewerbsbeeinträchtigung als unzulässig, führt dies dazu, dass zahlreiche unschädliche Wettbewerbsabreden bzw. Verhaltensweisen direkt und ohne Prüfung ihrer Auswirkungen sanktioniert werden. Das kann nicht der Wille des Gesetzgebers sein. Die weiterhin bestehende Möglichkeit der Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ersetzt das Prüfkriterium der Erheblichkeit nicht und wird in der Praxis vielfach nicht gelingen – auch in Fällen, in denen Abreden keinerlei Auswirkungen haben. Auch die Möglichkeit, Abreden im Einzelfall aufgrund des Opportunitätsprinzips nicht aufzugreifen, vermag die überschiessende Macht und die sich daraus ergebende Gefahr einer willkürlichen Rechtsanwendung nicht wirksam zu verringern. Es braucht klare und wirksame Kriterien zur Einschränkung der staatlichen Interventionsmacht. Das Urteil des Bundesgerichts ist in mehreren Punkten unklar und teilweise widersprüchlich. Es ist zu hoffen, dass das Bundesgericht seine Praxis baldmöglichst im Sinne des Kartellgesetzes präzisieren wird.

 

Wird durch den Entscheid aus Lausanne nicht der Wettbewerb gefördert?

 Das KG bezweckt gemäss seiner Zweckbestimmung in Art. 1 KG, «volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kar-tellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern». Das Urteil des Bundesgerichts im Fall «Gaba» geht weit über die Zweckbestimmung hinaus und steht im Ergebnis dazu im Widerspruch. Staatliche Intervention ist nur dort erforderlich und gerechtfertigt, wo sich eine Abrede bzw. Verhaltensweise schädlich auswirkt. Fehlt eine schädliche Auswirkung, soll und darf nicht interveniert werden. Jede unbegründete, nicht gerechtfertigte staatliche Intervention in den Wettbewerb ist nicht nur unnötig, sondern schadet dem Wettbewerb.

 

Wie kann es sein, dass das Parlament ein Gesetz ablehnt, das Bundesgericht es aber gleichwohl einführt?

 Das ist eine gute Frage. Meines Erachtens ist offensichtlich, dass die Teilkartellverbote nicht Gegenstand der – gescheiterten – Teilrevision 2012 gewesen wären, wenn sie bereits im geltenden KG enthalten wären. Mit der Teilrevision des KG hätte von den Vermutungstatbeständen zu Teilkartellverboten mit Rechtfertigungsmöglichkeit gewechselt werden sollen. Es befremdet und ist meines Erachtens nicht statthaft, dass die wegen des Scheiterns der Teilrevision im Parlament nicht eingeführten Teilkartellverbote nun durch das Hintertürchen der Rechtsprechung dennoch eingeführt werden. Vielmehr wäre es angebracht gewesen, angesichts der gescheiterten Teilrevision besonders zurückhaltend zu sein.

 

Was bedeutet diese Entwicklung für KMU?

 Wenn man an die klassischen Preis-, Mengen- und Gebietsabreden denkt, d.h. an die klaren Kernbeschränkungen, führt das Urteil des Bundesgerichts im Fall «Gaba» nicht zu einer fundamentalen Änderung in der Compliance. Bereits vor dem Urteil war klar, dass von solchen klassischen Kernbeschränkungen Abstand zu nehmen ist.

Wo das Urteil des Bundesgerichts im Fall «Gaba» aber eine erhebliche Bedeutung hat, ist bei Sachverhalten, die weniger klar und deshalb interpretationsbedürftig sind, wie z.B. bei Alleinbezugsverträgen, Technologietransfer/-lizenzverträgen, Einkaufsgemeinschaften, Produktionskooperationen, anderen Arten von Kooperationen etc. Diese Fälle entsprechen nicht den Tatbeständen der Kernbeschränkungen, es besteht aber ein Risiko, dass sie durch die WEKO als Preis-, Mengen- und Gebietsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG qualifiziert werden könnten. Früher konnte man (mit der gebotenen Vorsicht) bei solchen Abreden argumentieren, dass sie grundsätzlich zulässig sind, wenn sie den Wettbewerb nicht erheblich beeinträchtigen. Es war in der Praxis ein wichtiges – und sinnvolles – separates Prüfkriterium bei solchen Abreden. Das geht heute nicht mehr.

Was bedeutet das alles für die Politik?

 Es wird teilweise die Frage gestellt, ob das Urteil des Bundesgerichts 
im Fall «Gaba» als politisches Urteil zu werten ist. Betrachtet man den Kontext des Urteils, so insbeson-
dere die vorausgehende politische 
Debatte im Zusammenhang mit der (gescheiterten) Teilrevision des KG im Parlament, so ist verständlich, dass gewisse Stimmen von einem
politischen Urteil sprechen und beanstanden, dass das Bundesgericht genau das eingeführt hat, was das Parlament mit der Teilrevision verworfen hat, nämlich die Teilkartellverbote.

Für die Politik bedeutet das Urteil des Bundesgerichts im Fall «Gaba» bzw. die Diskussion in diesem Zusammenhang, dass sich die Befürworter des Wettbewerbs und einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung Klarheit über die Rolle des KG verschaffen müssen. Das KG ist in den letzten Jahren in der Politik vielfach von interventionistischen Kräften instrumentalisiert worden, um ihre (partikularen) Interessen durchzusetzen. Dabei geht es nicht um den Schutz und die Förderung des Wettbewerbs, sondern um (kurzfristige) Interessen sowie generell um die Regulierung und Lenkung des Marktes. Die liberalen Kräfte müssen die Rolle des KG hinterfragen und dieses zu seinem ursprünglichen und wirklichen Zweck zurückführen.

 

Was können KMU tun, um nicht ins Visier der Weko zu geraten?

 Wie schon vor dem Urteil des 
Bundesgerichts im Fall «Gaba» müssen KMU wie alle Unternehmen das Kartellrecht und die Praxis analy-
sieren und sicherstellen, dass sie 
und ihre Mitarbeiter alle massgebenden Verhaltensregeln kennen und nicht dagegen verstossen. Hierfür ist eine funktionierende Compliance 
vorzusehen. Solange sich Unternehmen und ihre Mitarbeiter kartellrechtskonform verhalten, sollten sie nicht ins Visier der WEKO gera-
ten. Die Herausforderung besteht 
natürlich darin, dass das Kartellrecht und die Praxis nicht einfach zu er-
fassen sind und Grauzonen bestehen. Es genügt oft nicht, sich auf seinen gesunden Menschenverstand zu verlassen.

 

Wenn die Weko gleichwohl an die Türe klopft: Was soll ein KMU tun?

 Bei einer Hausdurchsuchung ist möglichst rasch ein Kartellrechtsexperte beizuziehen, um das adäquate Vorgehen zu bestimmen. Unternehmen sollten zumindest soweit kooperieren, dass sie die verlangten Dokumente zur Verfügung stellen und im eigenen Interesse Kopiermöglichkeiten anbieten (weil dann die Originale i.d.R. zurückgelassen werden). Das Unternehmen braucht lediglich Auskunft zu geben. Es braucht sich nicht selbst zu belasten. Unternehmen sollten aber je nach den Umständen eine Selbstanzeige in Erwägung ziehen. Daneben kann die WEKO im weiteren Sinne an die Türe klopfen, z.B. im Rahmen einer Vorabklärung oder einer Untersuchung ohne vorgängige Hausdurchsuchung.

Interview: Gerhard Enggist

 

ZUR PERSON

Nicolas Birkhäuser (44), Rechtsanwalt, LL.M., ist Partner bei Niederer Kraft & Frey AG.

SGV BLEIBT AKTIV

sgv-Direktor und Nationalrat Hans-Ulrich Bigler (FDP) hat in der vergangenen Session eine Interpellation zur Erheblichkeit eingereicht. Darin verlangt er vom Bundesrat Auskunft, was dieser tun möchte, um der bereits im Gesetz verankerten Erheblichkeit Geltung zu verschaffen. sgv-Vizepräsident und Stän-derat Jean-René Fournier (CVP) verlangt in einer Motion, dass KMU vor einer allzu intrusiven WEKO geschützt werden.

POSITION DES SGV

Das Parlament hat explizit entschieden, die Erheblichkeit nicht abzuschaffen. Deswegen schickte es die Kartellrechtsrevision bachab. Dass Gerichte das Erheblichkeitskriterium über die Hintertüre abschaffen, ist störend. Dass die WEKO ohne gesetzliche Grundlage ihre Praxis ändert, ist schlicht falsch. Der Schweizerische Gewerbeverband sgv verlangt eine Einzelfallbetrachtung jedes Falls von potenziellen Absprachen. Das ist nur mit der Erheblichkeit möglich.